金诺法谈 | 聚焦众筹

引言

  近几年，众筹模式作为一种新型的互联网融资方式，因门槛低、成本低、风险低、融资快的众多优势，被很多创业者疯狂的追捧。但是众筹模式普遍缺乏国家严格监管，在产品众筹领域相关具体法规更是一片空白，极易演变成非法集资。本文从众筹与非法集资的区别入手，讨论参与众筹时如何辨别此项目是否合法及如何避免众筹模式产生的风险。

关于众筹

1.众筹的定义

  根据国际证监会组织（IOSCO）对众筹融资的定义，众筹是指公司（组织）或个人通过互联网平台，从众多不特定个人或组织处获得资金来满足项目资金需求的活动。

2.众筹的分类

众筹可分为股权众筹、债权众筹、回报众筹和公益众筹等。

股权众筹---投资者获得被投资项目公司股份

债权众筹---投资者获得债权并通过被投资项目获取利息收益并回收本金

产品众筹---投资者获得特定产品或服务

公益众筹---投资者通过无偿捐赠获得某种荣誉，例如水滴筹①

2.1 私募股权众筹融资

指融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动，具有以下特点：

投资者必须为特定对象，即经股权众筹平台核实的符合《管理办法》中规定条件的实名注册用户

投资者累计不得超过200人

是股权众筹平台只能向实名注册用户推荐项目信息，股权众筹平台和融资者均不得进行公开宣传、推介或劝诱

不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益

不得同一时间通过两个或两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资，在股权众筹平台以外的公开场所发布融资信息② 

  例：融资人在众筹平台上发布项目，以股权作为对投资者的回报，投资者把资金通过众筹平台投向目标项目，以获得相应股权。

2.2 产品众筹

  产品众筹是指支持者将资金投给筹款人用以开发某种产品或服务，待该产品或服务开始对外销售或已经具备对外销售的条件的情况下，筹款人按照约定将开发的产品或服务以无偿或低于成本的方式提供给支持人的一种新型商业模式。

例：商品A在B众筹平台发布众筹信息，众筹金额达到100000元即视为众筹成功。消费者C看到此消息后购买了商品A的众筹产品，商品A众筹成功后，消费者一个月之后收到了实物商品A。

非法集资

1.非法集资概念

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。

2.非法集资的主要特征

未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金

通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传

承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报

向社会公众即社会不特定对象吸收资金③

例：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，并在收益上予以承诺还本付息、给付回报。

3.非法集资的法律后果

  个人或者单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

个人或者单位以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定以集资诈骗罪追究刑事责任。

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的

个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的

个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的

造成恶劣社会影响或者其他严重后果的 

  未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。③

如何界定众筹和非法集资

1.是否向社会不特定对象吸收资金：投资者必须为实名认证的平台用户（特定对象）；

2.是否向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益：众筹项目不允许融资者承诺投资本金不受损失或承诺最低；

3.是否以向社会公开发行的方式进行宣传、诱导和推荐项目信息：众筹平台和融资者不得在单一众筹平台以外的众筹平台就同一融资项目进行融资，融资者和众筹平台不得在众筹平台以外的公开场所发布融资信息和宣传、推介或劝诱。

4.图表分析

  据本图可见，2014年之后非法集资案件数量开始上升，到2017年到达顶峰，2018年显著降低。2014年下半年，阿里巴巴发布了淘宝众筹、腾讯系发布了京东众筹、百度内测了百度众筹、平安金融发布了平安前海众筹、苏宁、国美则在2015年初陆续发布了众筹频道。在引入众筹概念后，非法集资案件数量有明显上升。

案例分析

  【案情简介】2015年8月26日，奇酷公司通过京东公司的金融众筹网站平台上发布奇酷“尊享版”手机众筹活动，2015年9月22日，沈志强向京东公司支付众筹款3599元，2015年9月25日，京东公司平台发布众筹活动成功。2015年12月15日，奇酷公司在京东公司平台中发布由于奇酷“尊享版”手机无法通过奇酷用户体验团队严苛的省电和发热测试标准，众筹失败，并为众筹用户办理退款，并提供价值500元的礼包。一审中原告主张奇酷公司在销售“尊享版”手机的过程中存在恶意欺诈消费者的客观事实，向法院提出请求：1.奇酷公司、京东公司赔偿损失10791元；2.本案律师费6000元及诉讼费由奇酷公司、京东公司承担。一审法院驳回了原告的诉讼请求，二审维持原判。

【案件分析】本案的争议焦点为：

1.奇酷公司是否存在欺诈行为，沈志强依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向奇酷公司主张惩罚性赔偿责任应否支持；2.京东公司在本案中应否承担赔偿责任。

  关于焦点一：奇酷公司在发布众筹活动时已履行了相应风险告知义务，现有证据不能证明奇酷公司在本次众筹活动中存在故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情形，沈志强参加该众筹活动亦非系奇酷公司诱导所致，故一审法院对沈志强作为本次众筹活动的支持者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向奇酷公司主张惩罚性赔偿责任不予支持并无不当。

  关于焦点二：京东公司和其网站内商家的关系并不符合共同经营所具备的“共同出资、共担风险”的特点，且奇酷公司发布的手机众筹活动的页面展示信息已清晰表明活动发起人即合同相对人系奇酷公司，京东公司并非手机众筹活动的合同当事人。此外，奇酷公司在手机众筹活动失败后已按约将众筹款退还沈志强，涉案产品系京东公司、奇酷公司共同销售，京东公司应与奇酷公司共同承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据。

众筹的法律风险

  1.触及违反《证券法》或非法集资的风险：未经批准、变相公开发行或超过人数限制的股权众筹融资可能触及违反现行《证券法》“向不特定对象”及“向特定对象累计超过200人”和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

  2.众筹失败，与传统的销售模式相比，产品众筹具有一定的投资性，众筹产品最终能否进入到交付阶段存在不确定性，众筹支持者存在不能获得约定的产品或者服务的风险。

  3.资金管理，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与自身资金分账管理，平台应严格落实客户资金第三方存管制度。根据相关要求，第三方存管机构应当为商业银行。因此，平台应做到将客户资金与自身资金分账管理，妥善保管存管合同及与第三方存管机构的资金流水，切不可自建资金池，保证自身的独立性。

  建议股权众筹平台在推介产品、与投资者洽谈业务、签订合同及后续服务等各个环节都对投资者进行适当的风险提示，保护投资者的投资安全及自身的经营安全。

互联网众筹面临的挑战

  1.立法不完善，目前仅有《关于《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》的起草说明》对私募股权众筹融资做了规定，其他方向仍旧是空白。该行业仍旧需要具体政策监管和引导，保障消费者合法权益；

  2.对投资者的保护不够具体，众筹的模式意味着投资者众多，一旦出现问题涉及人数众多。考虑增设保护投资者的措施；

  3.加强众筹风险性相关内容的宣传，很多产品众筹的投资者并不了解众筹背后存在的风险（见沈志强案），容易产生纠纷。众筹平台有义务引导投资者了解众筹相关风险和众筹与非法集资等违法行为的区别，而不是出现纠纷后一味推脱责任。④

参考资料

① 参见杨见钧.张释文“股权众筹的风险防范与立法及监管

②《关于《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》的起草说明》

③最高人民法院关于审理非法集资刑《事案件具体应用法律若干问题的解释》

④参见李晓娴“在新监管态势下：法律人眼中的互联网股权众筹业关注要点”

结语

  结语：本文讨论了参与众筹时如何辨别此项目是否合法及如何避免众筹模式产生的风险， 大部分网络众筹平台在审核管理、投资者教育等方向仍然处于摸索阶段。投资者应该对众筹持理智看法，正确认识众筹，增长自身投资经验，并承担可能的风险和损失。未来该行业不仅需要国家的监管和政策引导，也需要行业自身摸索和创新。